一般来说,商标被定义为用来区分商品或服务的标志。因此被认为是商标最显著的特征或特征。显著性(特征)是指商标中使用的能够区分不同生产者或者经营者生产的产品或者提供的服务的文字、数字、数字、颜色或者其他要素。申请注册的商标一旦缺乏显著性,商标局将依照《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)第十一条的规定不予核准注册。

《商标法》第十一条规定:“下列商标不得注册为商标:

(1) 只有商品的通用名称、图形和型号;

(2) 直接标明商品的质量、主要原材料、功能、用途、重量、数量等特性;

前款所列标志经使用取得显著特征,易于识别的,可以作为商标注册。“

第十一条所列三项均属于未注册商标,无显著特征。第二项明确列出了叙述性商标,第三项属于自下而上条款。第(1)项规定,“只有商品的通用名称、图形和型号不得注册为商标。”“商品”是指在商标注册申请中需要保护的特定商品或者服务项目;“通用名、图、型”是指在某一行业中常用或者由公众设定的产品名称、图、型。之所以有此规定,一方面是将商品的通用名称注册为商标,一方面不能实现商标区分货源的核心功能;另一方面会垄断公共资源,阻碍同行业经营者的使用,对其他经营者不公平,而且是不利于正常的市场竞争秩序。以下是西湖欧春商标案的一个例子。

申请注册的商标仅由直接表明商品质量、主要原材料、功能、用途、重量、数量等特征的标志组成的,商标局不予受理商标注册申请。”本项“商品”与项含义相同;“商品质量”是指商品或服务的优缺点,如一流和一流;“主要原材料”是指商品的主要成分,或主要加工或半加工材料,如果汁中的苹果成分饮料和制作西服的羊毛原料;“功能”是指商品或服务的功能;“用途”是指商品或服务的对象和范围,如男装、童鞋;“重量”是指商品的重量,一般用重量单位表示,如黄金饰品的“盎司”等;“数量”是指以商品或服务的数量,如“一打”袜子;“使用”是指商品或服务的重量,如“一打”袜子的“其他特点”可能包括商品的季节和价格,或服务的风格、时间和地点。

应当指出,在这两项特别规定的开头使用了“仅”一词。是指商标上没有“仅具有商品的通用名称、图形、型号”或者“仅直接标明商品的质量、主要原材料、功能、用途、重量、数量等特征”,但任何一种商标在不违反法律、法规其他规定的情况下(与在先注册商标权不冲突,或者不违反其他禁止性规定)与其他具有鲜明特征的要素相结合,使其整体具有显著性,可以考虑整体注册。

商标不得作为显著特征注册。本条所称“缺乏鲜明特征”作为一个综合性条款,包含了很多内容,包括过于简单的词语,如EI;商标的图形过于简单,如横线;商标名称只是一些普通名称,如有限责任公司,这些标志缺乏鲜明特征的主要原因是它们通常为公众、行业或某些人群所共有的。它们不能使公众认识到某一商品或某项服务来自某一生产者或经营者,也不能区分不同生产者或经营者的产品或提供的服务。同时,如果申请注册的商标内容多、图形过于复杂、缺乏象征意义,也被认为缺乏鲜明的特征。

第二款还规定了例外情况,即使用后具有鲜明特征的商标可以注册为商标,如五粮液。虽然本条规定文字性标志不作为商标注册的例外,但并不意味着通过使用取得显著特征的标志可以注册为商标。在实践中,还要考虑相关公众对该标志的认知程度;该标志在指定商品或服务中的实际使用时间和方式以及在同一行业中的使用情况;使用该标志的商品或服务的生产、销售和广告宣传情况,以及使用该标志的商品或服务的特点;标志注册是否损害竞争对手的利益和社会福利等因素。